Tahiti, le 22 mai 2020 - Invité par le Cesec à faire un état du Droit sur les mesures de quarantaine au fenua, Hervé Raimana Lallemant-Moe, Docteur en droit public et chercheur associé à l'UPF est revenu sur les principales implications juridiques en Polynésie française de la crise sanitaire. Des conséquences qui devrait selon lui inciter à "un retour d'expérience post-crise" sur le partage des compétences au niveau statutaire entre Etat et Pays.
La situation de crise est-elle inédite en termes de droit et d'adaptation de celui-ci par l'ampleur des mesures et la rapidité à laquelle elles ont été prises ?
"Toutes les crises prises individuellement peuvent être considérées comme « inédites » que ce soit en matière de maladie (Chikungunya en 2014) mais aussi pour les catastrophes naturelles (tempêtes en métropole en 2010) ou technologiques, voire la guerre ou les actes terroristes (attentats de novembre 2015 à Paris). Il y a toutefois des différences entre ces évènements exceptionnels : à la fois sur la temporalité - une tempête va ainsi durer quelques jours alors qu’une pandémie peut durer indéfiniment - et la culture du risque - on est mieux préparés quand un certain type de crise nous touche régulièrement -, ce qui influe évidemment sur les réponses ou les retours d’expérience juridiques. Les situations sont à chaque fois différentes. Chaque crise ou catastrophe entraîne des évolutions règlementaires ou législatives d’adaptation, le but étant de pouvoir mieux faire face à ces évènements. En matière de sécurité publique et plus particulièrement d’attentats, de nombreux mécanismes existaient déjà comme le plan « Vigipirate », l’opération « Sentinelle » ou bien évidemment le mécanisme de l’état d’urgence."
La situation de crise est-elle inédite en termes de droit et d'adaptation de celui-ci par l'ampleur des mesures et la rapidité à laquelle elles ont été prises ?
"Toutes les crises prises individuellement peuvent être considérées comme « inédites » que ce soit en matière de maladie (Chikungunya en 2014) mais aussi pour les catastrophes naturelles (tempêtes en métropole en 2010) ou technologiques, voire la guerre ou les actes terroristes (attentats de novembre 2015 à Paris). Il y a toutefois des différences entre ces évènements exceptionnels : à la fois sur la temporalité - une tempête va ainsi durer quelques jours alors qu’une pandémie peut durer indéfiniment - et la culture du risque - on est mieux préparés quand un certain type de crise nous touche régulièrement -, ce qui influe évidemment sur les réponses ou les retours d’expérience juridiques. Les situations sont à chaque fois différentes. Chaque crise ou catastrophe entraîne des évolutions règlementaires ou législatives d’adaptation, le but étant de pouvoir mieux faire face à ces évènements. En matière de sécurité publique et plus particulièrement d’attentats, de nombreux mécanismes existaient déjà comme le plan « Vigipirate », l’opération « Sentinelle » ou bien évidemment le mécanisme de l’état d’urgence."
"La pandémie a entraîné des limitations de libertés assez peu communes"
"Concernant la pandémie du Covid-19, il est manifeste que cette crise est tout à fait unique au regard de l’ampleur mondiale de celle-ci et des mesures d’urgence prises par un grand nombre d’États ou de collectivités comme la Polynésie française. Elle est également assez particulière au regard de la rapidité de la propagation, du manque de connaissances scientifiques, de sa persistance et du peu de mécanismes juridiques adaptés pour faire face à une crise de cette ampleur. C’est pour cela qu’a été notamment créé l’état d’urgence sanitaire par la loi nationale du 23 mars 2020 modifiée le 11 mai, ainsi qu’une multitude de textes ayant évolués parfois au jour le jour, comme par exemple en Polynésie française avec les textes relatifs aux déplacements intra et inter-îles."
Y'a-t-il des exemples dans l'histoire du droit français d'autant de mesures restreignant les déplacements et les activités ?
"Les mesures de restrictions de liberté sont classiques en droit français dès lors que l’objectif poursuivi rende ces restrictions nécessaires, que ce soit pour le couvre-feu comme par exemple lors des émeutes en banlieue parisienne en 2005, les atteintes à la liberté de réunion ou à la liberté du commerce et de l’industrie, etc. Cependant, ces limitations sont généralement circonscrites à des lieux précis durant une courte période. La pandémie a entraîné, que ce soit en métropole ou dans les outre-mers, des limitations de libertés assez peu communes au regard de leur généralité et durée. C'est notamment le cas des restrictions sur la liberté d’aller et venir avec les attestations. Elles paraissent toutefois pleinement justifiées au regard de l’objectif de protection des populations face à cette crise sanitaire."
Y'a-t-il des exemples dans l'histoire du droit français d'autant de mesures restreignant les déplacements et les activités ?
"Les mesures de restrictions de liberté sont classiques en droit français dès lors que l’objectif poursuivi rende ces restrictions nécessaires, que ce soit pour le couvre-feu comme par exemple lors des émeutes en banlieue parisienne en 2005, les atteintes à la liberté de réunion ou à la liberté du commerce et de l’industrie, etc. Cependant, ces limitations sont généralement circonscrites à des lieux précis durant une courte période. La pandémie a entraîné, que ce soit en métropole ou dans les outre-mers, des limitations de libertés assez peu communes au regard de leur généralité et durée. C'est notamment le cas des restrictions sur la liberté d’aller et venir avec les attestations. Elles paraissent toutefois pleinement justifiées au regard de l’objectif de protection des populations face à cette crise sanitaire."
"Le Pays est compétent dans de nombreux domaines, mais avec des ilots de compétence étatique qu’il est parfois difficile d’identifier précisément"
Le statut de la Polynésie était-il adapté à cette situation exceptionnelle et l'urgence ? La répartition des compétences entre État, Pays et communes est-elle parfois nébuleuse ?
"La loi organique statutaire de 2004 régit globalement les institutions polynésiennes et la répartition des compétences entre les acteurs en cause. C’est un texte chapeau qui n’a pas vocation à traiter des problèmes particuliers et pour le moins inédit comme le Covid-19. Textuellement c’est assez simple. L’article 14 de la loi organique statutaire liste les compétences de l’État et tout ce qui n’est pas dans cette liste est géré par la Polynésie française, ou par les communes en vertu de la liste de l’article 43 du statut. En pratique c’est beaucoup plus compliqué car les compétences de l’État, comme l’exemple de la garantie des libertés publiques ou l’organisation judiciaire, sont souvent transversales. Le Pays est donc compétent dans une très grande majorité de domaines, mais avec des ilots de compétence étatique qu’il est parfois difficile d’identifier précisément. Concernant les Tavana, ils sont responsables de l’ordre public sur le territoire de leur commune que ce soit pour la tranquillité, sécurité ou salubrité publiques mais cette compétence doit d’intégrer avec les autres autorités compétentes. Ils ne peuvent prendre des mesures plus restrictives par rapport à ce qui est globalement appliqué que si des circonstances locales particulières l’exigent. Un rappel du Haut-Commissariat et du SPCPF avait été réalisé à ce propos."
Certains juristes avancent que l'État était la seule autorité compétente en vertu de la loi organique ?
"Cette problématique a publiquement émergé avec la tentative d’amendement déposé par la Sénatrice Lana Tetuanui et le Sénateur Poadja en commission au Sénat. Si la Polynésie française est bien compétente en matière de santé publique – c’est incontestable –, l’État l’est aussi explicitement en matière de garantie des libertés publiques. Or, comme le précise le Conseil constitutionnel dans sa décision du 11 mai 2020 dernier, les « cas d'interdiction de toute sortie, les mesures de mise en quarantaine, de placement et de maintien en isolement constituent une privation de liberté."
"La loi organique statutaire de 2004 régit globalement les institutions polynésiennes et la répartition des compétences entre les acteurs en cause. C’est un texte chapeau qui n’a pas vocation à traiter des problèmes particuliers et pour le moins inédit comme le Covid-19. Textuellement c’est assez simple. L’article 14 de la loi organique statutaire liste les compétences de l’État et tout ce qui n’est pas dans cette liste est géré par la Polynésie française, ou par les communes en vertu de la liste de l’article 43 du statut. En pratique c’est beaucoup plus compliqué car les compétences de l’État, comme l’exemple de la garantie des libertés publiques ou l’organisation judiciaire, sont souvent transversales. Le Pays est donc compétent dans une très grande majorité de domaines, mais avec des ilots de compétence étatique qu’il est parfois difficile d’identifier précisément. Concernant les Tavana, ils sont responsables de l’ordre public sur le territoire de leur commune que ce soit pour la tranquillité, sécurité ou salubrité publiques mais cette compétence doit d’intégrer avec les autres autorités compétentes. Ils ne peuvent prendre des mesures plus restrictives par rapport à ce qui est globalement appliqué que si des circonstances locales particulières l’exigent. Un rappel du Haut-Commissariat et du SPCPF avait été réalisé à ce propos."
Certains juristes avancent que l'État était la seule autorité compétente en vertu de la loi organique ?
"Cette problématique a publiquement émergé avec la tentative d’amendement déposé par la Sénatrice Lana Tetuanui et le Sénateur Poadja en commission au Sénat. Si la Polynésie française est bien compétente en matière de santé publique – c’est incontestable –, l’État l’est aussi explicitement en matière de garantie des libertés publiques. Or, comme le précise le Conseil constitutionnel dans sa décision du 11 mai 2020 dernier, les « cas d'interdiction de toute sortie, les mesures de mise en quarantaine, de placement et de maintien en isolement constituent une privation de liberté."
"Il y a une précarité juridique dans le dernier arrêté organisant les quarantaines"
"Mettre quelqu’un en quarantaine étendue, c’est donc limiter une liberté publique et cela semble donc bien relever de la compétence de l’État. Son représentant, le Haut-commissaire, peut ainsi prendre des décisions générales et individuelles sur la base de la loi du 23 mars modifiée sur l'état d'urgence sanitaire. Ça ne veut pas dire que la Polynésie française est incapable d’agir pour les arrivants, mais qu’elle ne peut théoriquement pas le faire pour les mesures qui sont directement liée à la privation de liberté de mise en quarantaine."
Le dernier arrêté du conseil des ministres organisant la quarantaine pose-t-il encore problème ?
"Sans en examiner le fond, on peut considérer que le problème de compétence entre l’État et le Pays rend aujourd’hui cet arrêté plutôt fragile s’il était contesté, du moins sur les dispositions qui concernent directement les mesures de quarantaine et donc de privation de liberté, même s’il a évolué et prend en compte les deux ordonnances des juges des référés du TAPF. Hier, le Haut-commissaire a cependant annoncé qu'il prendra des décisions individuelles de placement en quarantaine, ce qui permet de consolider ce mécanisme. D’autres questions restent pourtant ouvertes sur l’intervention du juge judiciaire dès le début du placement, comme l’a précisé le juge constitutionnel. Malgré cette insécurité juridique partielle, on constate une logique volonté de consolidation à tout prix du dispositif pour assurer la protection des populations, mais peut-être pas de la manière la plus claire. On peut donc penser que c’était au Haut-commissaire de prendre les mesures générales de privations de liberté et non aux autorités du Pays. Ce n’est pas le choix qui a été réalisé, les autorités de l’État et du Pays collaborant toutefois étroitement en apparence."
Le dernier arrêté du conseil des ministres organisant la quarantaine pose-t-il encore problème ?
"Sans en examiner le fond, on peut considérer que le problème de compétence entre l’État et le Pays rend aujourd’hui cet arrêté plutôt fragile s’il était contesté, du moins sur les dispositions qui concernent directement les mesures de quarantaine et donc de privation de liberté, même s’il a évolué et prend en compte les deux ordonnances des juges des référés du TAPF. Hier, le Haut-commissaire a cependant annoncé qu'il prendra des décisions individuelles de placement en quarantaine, ce qui permet de consolider ce mécanisme. D’autres questions restent pourtant ouvertes sur l’intervention du juge judiciaire dès le début du placement, comme l’a précisé le juge constitutionnel. Malgré cette insécurité juridique partielle, on constate une logique volonté de consolidation à tout prix du dispositif pour assurer la protection des populations, mais peut-être pas de la manière la plus claire. On peut donc penser que c’était au Haut-commissaire de prendre les mesures générales de privations de liberté et non aux autorités du Pays. Ce n’est pas le choix qui a été réalisé, les autorités de l’État et du Pays collaborant toutefois étroitement en apparence."
"L’action la plus rapide et la plus efficace n’est pas toujours la plus régulière en droit"
La vigilance des citoyens par rapport à leurs libertés a cependant conduit plusieurs juridictions à se pencher sur ces limitations aux libertés individuelles ? Qu’en est-il des propositions de bracelets électroniques ?
"En démocratie, on a tendance à oublier les libertés en temps de crise, car face à un problème grave, on va se dire que pour assurer notre sécurité, la fin justifie les moyens, même s’ils ne sont pas totalement réguliers. C’est quelque chose d’assez classique et connu en doctrine de droit constitutionnel. Toutefois, le peu de recours juridictionnel qu’il y a eu durant les périodes les plus extrêmes de limitation de libertés, tend à démontrer – au moins à court terme – une certaine forme d’acceptation des mesures prises par les autorités publiques de l’État et du Pays. Le débat sur les applications de suivi sur smartphone et les bracelets électroniques pour les personnes contaminés est toujours ouvert au niveau national mais est très complexe. Ce sont aussi des limitations à des libertés publiques. Qui gère, qui contrôle, qui exploite ces données ? Quelles sont les risques d'utilisation ? Toutes ces questions sont toujours ouvertes et, de mon point de vue, cela m'apparait très difficile à mettre en place."
Au cœur de la problématique se trouve donc la question de l'équilibre entre atteintes à ces libertés, par exemple la quarantaine, le couvre-feu ou la vente d'alcool, et impératifs sanitaires. Cela n'est pas évident à trouver ?
"En ce qui concerne la quarantaine, les référés au Tribunal Administratif de la Polynésie française ont conduit à deux ordonnances les 15 et 16 mai. Ces décisions ne sont pas originales en ce qu’elles appliquent effectivement le principe de l’équilibre entre l’objectif poursuivi et les mesures limitatives de liberté. C’est un équilibre loin d’être évident et qui doit être contrôlé par le juge de façon concrète. Les juges ont considéré que les requérants n'ont pas eu la possibilité de choix entre le domicile ou le lieu dédié pour l’accomplir la quarantaine. Si la situation sanitaire de la Polynésie française avait été différente, les deux ordonnances auraient pu être différentes avec un éventuel rejet, au même titre que pour le référé-suspension relatif au couvre-feu qui n’aurait peut-être pas été accepté en début de crise. Si les hôpitaux avaient été surchargés ou s'il y avait eu une recrudescence du Covid-19, le juge aurait pu considérer que la restriction de liberté était proportionnée. Pour le juge, c'est à la fois complexe et évolutif. Normalement, les référés sont traités par un juge unique. Là, ils ont été trois à délibérer, ce qui prouve que les questions posées ont nécessité une importante réflexion. Le débat sur la restriction de vente d'alcool est également ouvert. Elle peut être considérée comme une atteinte à la liberté du commerce, bien que des aménagements soient tout à fait possibles comme avec l'interdiction de vente le dimanche. Ces restrictions doivent toutefois être suffisamment motivées. Initialement, cela était justifié par le confinement. Aujourd’hui, on peut donc se poser la question de savoir si cela est toujours possible pour ces raisons, vu que l’on a mis fin au confinement. Dans l’absolu on pourrait justifier ces aménagements pour d’autres motifs comme l’ordre public ou la santé publique mais difficilement par le Covid-19 aujourd’hui. Le Président du Pays semble lui-même le reconnaître et cette interdiction de vente d'alcool me semble donc aussi quelque peu précaire compte tenu de sa justification actuelle."
N'a-t-on finalement pas confondu vitesse et précipitation en termes de droit ?
"Face à un problème grave, il a fallu réagir le plus rapidement possible et pour un maximum de résultat. Tout le monde peut le comprendre et l’a globalement accepté tant l’objectif de protection de nos populations est vital. La maladie étant pour le moment apparemment contenue, on peut considérer que cela a bien fonctionné et on peut s’en féliciter. Mais il est vrai que l’action la plus rapide et la plus efficace n’est pas toujours la plus régulière en droit. On l'a bien vu par exemple avec la saisine et la décision du Conseil constitutionnel sur la loi du 11 mai. Ce n’est donc pas un problème purement local et il faudra incontestablement un retour d’expérience juridique sur cette crise du Covid-19."
"En démocratie, on a tendance à oublier les libertés en temps de crise, car face à un problème grave, on va se dire que pour assurer notre sécurité, la fin justifie les moyens, même s’ils ne sont pas totalement réguliers. C’est quelque chose d’assez classique et connu en doctrine de droit constitutionnel. Toutefois, le peu de recours juridictionnel qu’il y a eu durant les périodes les plus extrêmes de limitation de libertés, tend à démontrer – au moins à court terme – une certaine forme d’acceptation des mesures prises par les autorités publiques de l’État et du Pays. Le débat sur les applications de suivi sur smartphone et les bracelets électroniques pour les personnes contaminés est toujours ouvert au niveau national mais est très complexe. Ce sont aussi des limitations à des libertés publiques. Qui gère, qui contrôle, qui exploite ces données ? Quelles sont les risques d'utilisation ? Toutes ces questions sont toujours ouvertes et, de mon point de vue, cela m'apparait très difficile à mettre en place."
Au cœur de la problématique se trouve donc la question de l'équilibre entre atteintes à ces libertés, par exemple la quarantaine, le couvre-feu ou la vente d'alcool, et impératifs sanitaires. Cela n'est pas évident à trouver ?
"En ce qui concerne la quarantaine, les référés au Tribunal Administratif de la Polynésie française ont conduit à deux ordonnances les 15 et 16 mai. Ces décisions ne sont pas originales en ce qu’elles appliquent effectivement le principe de l’équilibre entre l’objectif poursuivi et les mesures limitatives de liberté. C’est un équilibre loin d’être évident et qui doit être contrôlé par le juge de façon concrète. Les juges ont considéré que les requérants n'ont pas eu la possibilité de choix entre le domicile ou le lieu dédié pour l’accomplir la quarantaine. Si la situation sanitaire de la Polynésie française avait été différente, les deux ordonnances auraient pu être différentes avec un éventuel rejet, au même titre que pour le référé-suspension relatif au couvre-feu qui n’aurait peut-être pas été accepté en début de crise. Si les hôpitaux avaient été surchargés ou s'il y avait eu une recrudescence du Covid-19, le juge aurait pu considérer que la restriction de liberté était proportionnée. Pour le juge, c'est à la fois complexe et évolutif. Normalement, les référés sont traités par un juge unique. Là, ils ont été trois à délibérer, ce qui prouve que les questions posées ont nécessité une importante réflexion. Le débat sur la restriction de vente d'alcool est également ouvert. Elle peut être considérée comme une atteinte à la liberté du commerce, bien que des aménagements soient tout à fait possibles comme avec l'interdiction de vente le dimanche. Ces restrictions doivent toutefois être suffisamment motivées. Initialement, cela était justifié par le confinement. Aujourd’hui, on peut donc se poser la question de savoir si cela est toujours possible pour ces raisons, vu que l’on a mis fin au confinement. Dans l’absolu on pourrait justifier ces aménagements pour d’autres motifs comme l’ordre public ou la santé publique mais difficilement par le Covid-19 aujourd’hui. Le Président du Pays semble lui-même le reconnaître et cette interdiction de vente d'alcool me semble donc aussi quelque peu précaire compte tenu de sa justification actuelle."
N'a-t-on finalement pas confondu vitesse et précipitation en termes de droit ?
"Face à un problème grave, il a fallu réagir le plus rapidement possible et pour un maximum de résultat. Tout le monde peut le comprendre et l’a globalement accepté tant l’objectif de protection de nos populations est vital. La maladie étant pour le moment apparemment contenue, on peut considérer que cela a bien fonctionné et on peut s’en féliciter. Mais il est vrai que l’action la plus rapide et la plus efficace n’est pas toujours la plus régulière en droit. On l'a bien vu par exemple avec la saisine et la décision du Conseil constitutionnel sur la loi du 11 mai. Ce n’est donc pas un problème purement local et il faudra incontestablement un retour d’expérience juridique sur cette crise du Covid-19."
